ПРАВОВОЙ СТАТУС БЕЗРАБОТНОГО Безработные – трудоспособные граждане, которые не имеют работы или заработка, зарегистрированы в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, ищут работу и готовы приступить к ней. Регистрация безработных граждан

§ 1.3. Правовой статус личности Термин "правовой статус" широко применяется в правовой теории и нормативно-правовых актах. Он употребляется как по отношению к физическим, так и к юридическим лицам, органам государственной власти, субъектам Федерации и т.д.Под правовым

Текущая страница: 6 (всего у книги 14 страниц) [доступный отрывок для чтения: 10 страниц]

Особенности правового статуса государственного (муниципального) заказчика

Государственные и муниципальные заказчики заключают соответствующие контракты всегда от имени публично-правового образования301
В связи с этим представляется ошибочным указание на возможность заключения государственными заказчиками государственных контрактов (подчеркнем, не иных договоров) от своего имени. К сожалению, такие указания встречаются на практике (см., например: приказ Фонда социального страхования РФ от 17 сентября 2007 г. № 219 «Об уполномочивании Государственных учреждений – региональных отделений Фонда социального страхования Российской Федерации на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» // СПС «КонсультантПлюс»).

Стороной контракта является именно оно302
См.: Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. – М., 1981. – С. 143; Дойников И.В. Государственное предпринимательство: учебник. – М., 2000. – С. 177; Колесников И.В. Государство, государственный орган, государственный заказчик – кто является стороной государственного контракта? // Право и политика. – 2007. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 19 и др.
По мнению Ю.Н. Андреева, публично-правовое образование в гражданско-правовых отношениях «выступает как бы юридическим лицом» (см.: Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. – СПб., 2005. – С. 21, 32).

Должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само публично-правовое образование (на это несколько лет назад указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25 июля 2006 г. № 4405/06 по делу № А69-805/05-11303
Вестник ВАС РФ. – 2006. – № 11.

). Поэтому, например, при ликвидации учреждения, выступавшего государственным заказчиком по контракту, обязательство, вытекающее из контракта, не прекращается, поскольку оно возникло и остается не у ликвидированного юридического лица, а непосредственно у публично-правового образования.

Заметим, что формально гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений заключаются от имени этих учреждений, а не от имени соответствующего публично-правового образования (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Указанная позиция законодателя представляется весьма спорной в связи с тем, что нужды бюджетных учреждений, по нашему мнению, также являются государственными (муниципальными) нуждами (подробней см. § 1.2 настоящей работы),

Государственный (муниципальный) заказчик является ключевой фигурой в процессе размещения государственного (муниципального) заказа. Одной из самых главных его функций является размещение заказа от имени соответствующего публично-правового образования (ст. 5 Закона № 94-ФЗ).

В связи с осуществлением указанной функции государственный (муниципальный) заказчик наделен рядом прав , в том числе: привлекать специализированные организации (ст. 6 Закона), принимать решения о выборе способа размещения заказа (ч. 3 ст. 10 Закона), проводить с иными заказчиками совместные торги (ч. 6 ст. 10 Закона) и др.

Предусмотрены Законом № 94-ФЗ и особые обязанности государственного (муниципального) заказчика, в том числе: отказываться от заключения контракта с поставщиком при установлении указанных в Законе фактов (ч. 3 ст. 9 Закона), изменять цену контракта при изменении соответствующих тарифов (ч. 6.4 ст. 9 Закона), размещать заказы у субъектов малого предпринимательства (ст. 15 Закона) и др.

Исключительным правом государственного (муниципального) заказчика, которого нет, в том числе, и у уполномоченных органов304
Наряду с государственными (муниципальными) заказчиками, в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона № 94-ФЗ допускается образование так называемых уполномоченных органов, которые осуществляют функции по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков. Уполномоченными органами могут быть федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления. Уполномоченные органы осуществляют функции, определенные решением об их создании, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков. При этом государственные или муниципальные контракты, а также гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений подписываются соответствующими заказчиками. Порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.
Уполномоченным органом – федеральным органом исполнительной власти – является, например, Федеральное агентство по поставкам вооружения, военной и специальной техники и материальных средств (См. п. 1 Положения о Федеральном агентстве по поставкам вооружения, военной и специальной техники и материальных средств, утв. Указом Президента РФ от 14 мая 2010 г. № 589 // СЗ РФ. – 2010. – № 20. – Ст. 2435).
Уполномоченным органом уровня субъекта РФ является, например, Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) (см. п. 1 постановления Правительства Москвы от 13 декабря 2005 г. № 1030-ПП «О совершенствовании порядка размещения государственного заказа» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. – 2006.– № 4. – 18 января).
Примером уполномоченного органа муниципального уровня является муниципальное образование городского округа «Сыктывкар» (См. п. 1 постановления администрации МО ГО «Сыктывкар» от 12 марта 2010 г. № 3/1268 «Об утверждении регламента работы органа местного самоуправления МО ГО «Сыктывкар», уполномоченного на осуществление функций по размещению муниципального заказа для нужд муниципальных заказчиков МО ГО «Сыктывкар». Опубликовано не было // СПС «КонсультантПлюс»).

Является право подписывать государственный (муниципальный) контракт.

Заказчик также не вправе передавать некоторые свои полномочия специализированной организации305
В соответствии со ст. 6 Закона № 94-ФЗ специализированная организация – это юридическое лицо, привлекаемое заказчиком или уполномоченным органом на основе контракта или гражданско-правового договора для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.
Специализированные организации привлекаются для выполнения так называемой «черновой» работы: разработки конкурсной документации или документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и др. Как отмечают специалисты, для выполнения указанных функций заказчики могут обращаться не только к специализированным организациям, но и к физическим лицам (в том числе индивидуальным предпринимателям), являющимся профессионалами в организации закупок, поскольку Закон № 94-ФЗ не содержит такого запрета (см.: Борисов Д.Ю., Гончаров А.И. Торги: привлечение специализированной организации // Цивилист. – 2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 60).
Л.В. Андреева отмечает, что специальных требований к специализированным организациям законодательством не установлено , в связи с чем любое юридическое лицо может быть привлечено к деятельности по размещению заказов (см.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 117, 126). В связи с отсутствием особых законодательных требований к такому виду деятельности, как организация и проведение торгов, по мнению О.А. Беляевой, следует вообще отказаться от использования термина «специализированная организация» (см.: Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. – М., 2010. – С. 290).
Специализированная организация осуществляет переданные ей функции от имени заказчика или уполномоченного органа. При этом права и обязанности возникают непосредственно у заказчика или уполномоченного органа. Последние несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах переданных ей полномочий.
Выбор специализированной организации осуществляется путем размещения заказа в соответствии с Законом № 94-ФЗ. При этом, как указывает О.А. Беляева, отношения со специализированной организацией оформляются посредством заключения договоров поручения, комиссии, возмездного оказания услуг, агентского договора, а также различного рода смешанных договоров, содержащих в себе отдельные элементы поручения на организацию и проведение торгов (см.: Беляева О.А. Антимонопольные требования к торгам // Закон. – 2008. – № 2. – С. 56).
Проблемам правового статуса специализированных организаций уделено достаточно большое внимание в специальной литературе (см.: Воробьева О.М., Кошелева В.В. Правовой статус и проблемы привлечения специализированных организаций при размещении государственных и муниципальных заказов // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 44-58; Ершов О.Г. Торги подряда в строительстве для государственных нужд сквозь призму антикоррупционного законодательства // Налоги (газета). – 2009. – № 40; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 23-25; Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. – 2005; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 44-45; Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 97; Сергачева О.А. Пробелы в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд и пути их преодоления // Российская юстиция. – 2008. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 36-42 и др.).

В том числе на создание комиссии по размещению заказа306
Комиссии по размещению заказов могут быть конкурсными, аукционными, котировочными (в зависимости от применяемого способа размещения заказа) либо едиными (осуществляющими функции всех указанных). Число членов комиссии должно быть не менее чем пять человек. Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на ее заседании присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов. Принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается (ст. 7 Закона № 94-ФЗ).

Определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Правовой статус государственного заказчика, по общему правилу, не зависит от специфики поставляемой в рамках конкретной закупки продукции. В то же время некоторые изменения в его статусе наблюдаются при размещении оборонного заказа, при поставке материальных ценностей в государственный материальный резерв, а также при закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд.

В ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (далее – Закон о государственном материальном резерве) и ст. 3 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон об оборонном заказе) сказано, что размещение соответствующих заказов (т. е. заказов на поставку материальных ценностей в государственный резерв и государственного оборонного заказа) осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ с учетом особенностей , установленных указанными законами.

Круг субъектов, которые могут выступать государственными заказчиками оборонного заказа , весьма ограничен.

В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе государственными заказчиками оборонного заказа являются лишь федеральные органы исполнительной власти, а также Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» , осуществляющие заказы на разработку, производство, поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу. Государственным заказчиком вооружения и военной техники, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по их разработке, а также по созданию новых технологий производства вооружения и военной техники в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации может быть только федеральный орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска и вооруженные формирования в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, или ГК «Росатом» .

Основные функции государственного заказчика оборонного заказа указаны в ст. 5 Закона об оборонном заказе. Многие из указанных в этой статье функций присущи только государственному заказчику оборонного заказа: например, организация и проведение государственных испытаний опытных образцов (комплексов, систем) вооружения и военной техники; утверждение конструкторской документации для осуществления серийного производства вооружения и военной техники и др.

У государственного заказчика оборонного заказа есть особые права (например, по передаче головному исполнителю части своих функций по выполнению государственного оборонного заказа, п. 2 ст. 5 Закона; право предусматривать в контракте различные виды стимулирования головного исполнителя (исполнителя) оборонного заказа, п. 2 ст. 9 Закона) и специфические обязанности (например, по своевременному доведению оборонного заказа до головного исполнителя (исполнителя), п. 2 ст. 10 Закона).

Отсюда следует, что правовой статус государственного заказчика оборонного заказа отличается от правового статуса «обычного» государственного (муниципального) заказчика по Закону № 94-ФЗ307
На «особые требования к субъектному составу», в том числе к заказчику, при размещении государственного оборонного заказа указывают, в частности, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М., 2008. – С. 180).

Противоположная точка зрения представляется ошибочной.308
Так, например, А.Г. Тищенко, считает, что «статус заказчика, размещающего государственный оборонный заказ, и статус заказчика, размещающего заказ на поставку компьютерной техники для нужд сельских школ, ничем не отличаются» (см.: Тищенко А.Г. О некоторых проблемах размещения государственного оборонного заказа // Право в Вооруженных Силах. – 2006. – № 6; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 16).

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о государственном материальном резерве государственным заказчиком на поставку материальных ценностей в государственный резерв является федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий управление государственным резервом (в настоящий момент – Федеральное агентство по государственным резервам (Росрезерв)309
См.: пункт 1 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам, утв. постановлением Правительства РФ от 23 июля 2004 г. № 373 // СЗ РФ. – 2004. – № 31. – Ст. 3263.

), или его территориальные органы в пределах полномочий, установленных распоряжением указанного федерального органа исполнительной власти.

Подобно функциям государственного заказчика оборонного заказа, у государственного заказчика на поставку материальных ценностей в государственный резерв также имеются специфические, присущие только ему функции : например, по управлению системой государственного резерва, по формированию предложений к проекту федерального бюджета на соответствующий год по структуре расходов системы государственного резерва и др.

У указанного государственного заказчика есть специфические права (например, заключать долгосрочные государственные контракты на поставки материальных ценностей в государственный резерв, п. 4 ст. 11.1 Закона о государственном материальном резерве) и обязанности (например, по своевременному освежению материальных ценностей государственного материального резерва, п. 2 ст. 13 указанного Закона, п. 5.4.2 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам).

Несмотря на наличие отдельного Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», какой-либо особой специфики в правовом статусе государственных заказчиков на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд нет.

Особенностью указанных субъектов как государственных (муниципальных) заказчиков, пожалуй, является то, что их (заказчиков), согласно ст. 4 Закона № 53-ФЗ, определяет Правительство РФ (для формирования федерального фонда сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия) или органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (для формирования региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия).

Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ допускает множественность лиц на стороне заказчика при размещении государственных и муниципальных заказов. Эта возможность допускается при проведении совместных торгов (см. ч. 6, 7, 8 ст. 10 Закона, а также Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утв. постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631310
СЗ РФ. – 2006. – № 44. – Ст. 4602.

При проведении совместных торгов государственные (муниципальные) заказчики выступают в качестве единого субъекта , в связи с чем повышенное внимание при проведении этих торгов должно быть уделено соблюдению норм о защите конкуренции 311
О совместных торгах как возможном инструменте ограничения конкуренции пишут, в частности, Г.В. Коломыц и П.И. Снисаренко (см.: Коломыц Г.В., Снисаренко П.И. Проведение совместных торгов: практика и проблемы // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 307-311).

(в частности, ст. 15, 16 Закона о защите конкуренции). Важно заметить, что после проведения совместных торгов заказчики вновь «обретают самостоятельность», поскольку контракт с победителем торгов заключается каждым заказчиком отдельно и исполнение указанных контрактов осуществляется в обычном порядке (см. ч. 6 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).

Проблемы, возникающие на практике в связи с «пересечением» прав, обязанностей, и ответственности (порой носящих разноотраслевой характер) государственных заказчиков, являющихся государственными органами, в том числе зарегистрированными в качестве юридических лиц, иными юридическими лицами, а также связанные участием в соответствующих отношениях публично-правовых образований (которые выступают самостоятельными субъектами права в имущественном обороте, ст. 124-127 ГК РФ), время от времени порождают идеи о введении в российскую правовую систему новых субъектов права.

Так, например, весьма интересной представляется идея Д.В. Пяткова ввести в оборот термин «хозяйственные публичные (публично-хозяйственные) организации», под которыми автор предлагает понимать юридические лица, созданные населением соответствующей территории (России в целом, республики, края, области, города, района и т. п.) с целью обеспечения благоприятных материальных, организационных и прочих условий для удовлетворения общественных интересов, достижения общеполезных целей, посредством участия в гражданских, иных имущественных и неимущественных правоотношениях312
Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях: на примере разграничения публичной собственности. – СПб., 2003. – С. 61.

. «Тождество лиц, принимающих публично-властные и хозяйственные решения, не означает тождества субъектов права, действующих через этих лиц, – пишет автор. – Основания, порядок принятия таких решений и существо принимаемых решений различны. Председатель Правительства РФ и глава администрации субъекта РФ принимают как публично-властные, так и хозяйственные решения, выражая при этом в одном случае волю соответствующей публично-властной организации, в другом случае – хозяйственной публичной организации».313
Там же. – С. 70.

Особую актуальность в последнее время приобрела идея введения в российское законодательство так называемых юридических лиц публичного права. У рассматриваемой идеи есть как сторонники (В.Е. Чиркин314
См.: Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. – М., 2007; Он же. Еще раз о юридическом лице публичного права // Журнал российского права. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс»; Он же. Юридическое лицо публичного права // Журнал российского права. – 2005. – № 5; СПС «КонсультантПлюс» и др.

В.П. Мозолин, А.В. Турбанов, П.Д. Баренбойм, В.И. Лафитский, Л.К. Терещенко315
См.: Юридические лица публичного права в доктрине и практике России и зарубежных стран / П.Д. Баренбойм, В.И. Лафитский, Л.К. Терещенко / под ред. В.П. Мозолина, А.В. Турбанова. – М., 2011.

Косякова Н.И.316
См.: Косякова Н.И. Юридические лица и межотраслевые связи // Предпринимательское право. – 2008. – № 4. – С. 11-18.

Чантурия Л.Л.317
См.: Чантурия Л.Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. – 2008. – № 3. – С. 38-45.

И др.), так и противники (Е.А. Суханов318
См.: Суханов Е.А. О Концепции развития законодательства о юридических лицах // Журнал российского права. – 2010. – № 1. – С. 5-12; Он же. Опасные юридические лица // ЭЖ-Юрист. – 2008. – № 47; СПС «КонсультантПлюс» и др.

Л.В. Андреева319
См.: Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 94.

А.Е. Кирпичев320
См.: Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 18.

И др.).

В Концепции развития гражданского законодательства РФ сказано об отсутствии необходимости прямого заимствования указанного понятия в отечественное право (пункт 7.2.4 Концепции).

Не вдаваясь по дискуссию о целесообразности введения в отечественное законодательство категории юридических лиц публичного права, все же отметим, что указанная идея, по нашему мнению, еще недостаточно проработана для реализации на практике.

В заключение еще раз отметим, что критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным) заказчикам должна выступать принадлежность (в широком смысле слова) их имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной) собственности, а не принадлежность их к категории получателей средств бюджетов определенного уровня в соответствии с бюджетным законодательством .321
Очевидно, что законодатель начинает придавать этому значение. Напомним, что Закон об аудиторской деятельности говорит именно о «доле государственной собственности » в уставном (складочном) капитале организации как одном из основных критериев отнесения этой организации к субъектам, которые должны заключать договор на проведение обязательного аудита по итогам размещения заказа путем проведения торгов в форме открытого конкурса в порядке, предусмотренном с Законом № 94-ФЗ (п. 4 ст. 5 Закона об аудиторской деятельности).

Таким образом, круг субъектов, являющихся государственными и муниципальными заказчиками, должен быть расширен .322
Заметим, что по этому вопросу противоположной точки зрения придерживается В.Е. Белов. По его мнению, «существенное расширение перечня государственных заказчиков по сравнению с ранее действующим законодательством за счет отнесения к данной категории всех получателей бюджетных средств представляется неоправданным и нецелесообразным по ряду причин». Во-первых, как указывает автор, это привело к «принижению значимости института государственных заказов», поскольку закупка «канцелярских принадлежностей на относительно небольшую сумму» теперь также относится к государственному заказу. Во-вторых, для значительной части получателей бюджетных средств «выполнение функций государственного заказчика может быть отнесено к разряду несвойственных им функций». В-третьих, «у отдельных получателей бюджетных средств… зачастую отсутствует заинтересованность, достаточная мотивация для качественного выполнения функций заказчика». В-четвертых, к выполнению функций по размещению заказов «в отдельных случаях привлекаются лица, не обладающие необходимыми знаниями и умениями в данном виде деятельности» (см.: Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2011. – С. 149, 150).
Обозначенные В.Е. Беловым проблемы, имеющие отношение к сфере государственных (муниципальным) закупок, по нашему мнению, не могут являться основанием для сокращения перечня субъектов, выступающих государственными (муниципальными) заказчиками. В данном вопросе важно не смешивать понятия «государственный (муниципальный) заказчик» и «организатор закупок». Последним, как мы знаем, может выступать и не заказчик, а, например, уполномоченный орган. «Черную» же работу по составлению документов при размещении заказов может выполнять специализированная организация. Указанные В.Е. Беловым проблемы должны решаться путем построения в каждом конкретном учреждении эффективной закупочной системы: путем привлечения соответствующих специалистов, проведения совместных торгов (о чем, кстати, пишет сам автор) и проч., а не посредством выведения из-под действия Закона о размещении заказов большого количества хозяйствующих субъектов.

Выведение за рамки Закона № 94-ФЗ большого числа субъектов (государственных и унитарных предприятий, государственных корпораций, государственной компании, хозяйственных обществ с государственным участием и т. д.) представляется необоснованным. Имущественные вклады публично-правовых образований в уставные капиталы (фонды) хозяйствующих субъектов требуют не меньшей защиты от возможных недобросовестных или непрофессиональных действий руководителей и других сотрудников этих организаций, чем в государственных органах и учреждениях. Определенной гарантией от указанных действий должна быть обязанность таких хозяйствующих субъектов размещать заказы в соответствии с процедурами, предусмотренными общим федеральным законом (в настоящее время – Законом № 94-ФЗ).

Распространение действия Закона № 94-ФЗ на закупки указанных организаций обеспечит надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок, а значит, будет способствовать повышению эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Отметим, что «первый шаг» на пути к созданию «прозрачных» закупок в государственных корпорациях, субъектах естественных монополий и некоторых других видах юридических лиц сделан – принят Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Однако в указанном законе, к сожалению, отсутствуют многие важные положения (например, об обязанности проводить торги в предусмотренных законом случаях; о том, что он распространяет свое действие также на создаваемые этими организациями фонды и иные юридические лица, не являющиеся хозяйственными обществами и др.), в связи с чем сложно рассчитывать на скорое существенное повышение эффективности закупок, проводимых этими субъектами. По нашему мнению, следует обязать указанные юридические лица размещать свои заказы в соответствии с общим федеральным законом о публичных закупках (Законом № 9 4 – ФЗ, Законом «О федеральной контрактной системе» или другим).

§2.2. Правовой статус участника размещения заказа (поставщика)

Понятие «участник размещения заказа» употребляется именно при регулировании отношений, связанных с размещением государственных (муниципальных) заказов (см. ст. 8 Закона № 94-ФЗ и др.), в отличие, например, от термина «государственный (муниципальный) заказчик», который, как мы знаем, употребляется также при регулировании отношений по исполнению этих заказов (см. ст. 526 ГК РФ и след.).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг не употребляет понятие «участник размещения заказа» или какой-либо иной специальный термин для обозначения указанного субъекта, поскольку исходит из широкого понимания категории «поставщик (подрядчик)». Согласно п. «f» ст. 2 Типового закона под «поставщиком (подрядчиком)» понимается «в зависимости от контекста любая потенциальная сторона или сторона договора о закупках с закупающей организацией».323
Похожим образом определяется термин «поставщик (подрядчик)» в Законе Республики Таджикистан от 3 марта 2006 г. № 168 «О государственных закупках товаров, работ и услуг» (Ахбори Маджлиси Оли Республики Таджикистан. – 2006. – № 3. – Ст. 158). В соответствии с п. 5 ст. 3 указанного Закона «поставщиками (подрядчиками)» в государственных закупках именуются «юридические и физические лица, вступающие в отношения с закупающей организацией в качестве потенциальной либо конкретной стороны в договоре о закупках».

В Законе № 94-ФЗ употребляются два понятия для обозначения субъектов, вступающих с государственным (муниципальным) заказчиком в отношения по размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов – «участник размещения заказа» и «поставщик (исполнитель, подрядчик)». Первый термин используется при регулировании отношений по размещению заказов, второй – при регулировании отношений по их исполнению.

В соответствии со ст. 8 Закона № 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо , в том числе индивидуальный предприниматель.324
Такое же определение – но не «участника размещения заказов», а «потенциального поставщика» – содержится в ст. 1 Соглашения от 9 декабря 2010 г. «О государственных (муниципальных) закупках» между Правительствами Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации // СПС «КонсультантПлюс».

Отметим, что в редакции ч. 1 ст. 8 Закона № 94-ФЗ, действовавшей до 27 апреля 2011 г.325
Утратила в силу в связи с принятием Федерального закона от 21 апреля 2011 г. № 79-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Российская газета. – 2011. – № 5466. – 27 апреля.

Было сказано также, что «участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта ».

Представляется целесообразным рассмотрение специфики правового статуса участника размещения заказа, а также правового статуса поставщика (исполнителя, подрядчика) по государственному (муниципальному) заказу в рамках одного (единого) параграфа настоящей главы по следующим причинам. Во-первых, поставщик (исполнитель, подрядчик) – это бывший участник размещения заказа (в случаях, если заказ размещается в соответствии с Законом № 94-ФЗ), т. е. по сути это один субъект, наделенный совокупностью прав и обязанностей , позволяющих ему как принимать участие в размещении заказов, так и быть стороной контракта (иного договора)326
Л.В. Андреева называет этого субъекта претендентом : «Имея намерение стать поставщиком товаров для государственных нужд, претендент проходит определенные стадии изменения своего статуса: участник размещения заказа – участник конкурса (аукциона, запроса котировок) – победитель конкурса (аукциона, запроса котировок) – поставщик товаров для государственных нужд» (Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. – М., 2009. – С. 121).
Стоит заметить, что термин «претендент » активно употреблялся как раз вместо термина «участник размещения заказа» в нормативных актах, применяемых до вступления в силу Закона № 94-ФЗ (см., например: Положение о подрядных торгах в Республике Адыгея, утв. постановлением Кабинета Министров Республики Адыгея от 23 апреля 1996 г. № 149 (утратило силу); Положение о порядке размещения муниципального заказа Ступинского района на закупки и поставки товаров, выполнение работ и оказания услуг для муниципальных нужд Ступинского района, утв. решением Совета депутатов Ступинского района Московской области от 23 декабря 2002 г. № 325/23 (утратило силу) // СПС «Консультант-Плюс»). Помимо термина «претендент» в законах субъектов РФ также активно использовалось понятие «соискатель заказа » (см., например: Закон Томской области от 10 апреля 2001 г. № 19-ОЗ «Об областном государственном заказе» (утратил силу), Закон Ярославской области от 30 сентября 1996 г. № 14-з «О государственном заказе Ярославской области» (утратил силу) // СПС «КонсультантПлюс»).
В указанном значении понятие «претендент» используется в настоящее время в локальных актах некоторых частных организаций (см., например: Типовое положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД», утв. распоряжением ОАО «РЖД» от 29 марта 2010 г. № 632р // СПС «КонсультантПлюс»).
В значении «участник размещения заказа» термин «претендент» употребляется в законодательствах некоторых зарубежных стран. Так, например, в соответствии со ст. 2 Закона Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках» претендент – это юридическое или физическое лицо либо объединение юридических лиц, представившие предложение на основе условий тендера и внесшие плату за участие в тендере (http://tender.gov.az/ProcurLawRussian001.html).

Законом № 94-ФЗ предусмотрена также одинаковая ответственность как для поставщика, так и для участника размещения заказа в виде «попадания» в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 2 ст. 19 Закона). Во-вторых, участник размещения заказа, если заказ размещается путем проведения торгов или запроса котировок, приобретает также статус участника торгов (запроса котировок), а затем статус победителя торгов (запроса котировок). Если отдельно подвергать анализу правовые статусы и участника размещения заказа, и поставщика (исполнителя, подрядчика), то логичным было бы также отдельно рассматривать правовые статусы участника торгов и победителя торгов, что представляется нецелесообразным. В-третьих, другие специальные федеральные законы о закупках (см. § 1.3 настоящей работы) не проводят различий между терминами «участник размещения заказа» и «поставщик» («исполнитель», «подрядчик»). Заметим также, что правовой статус государственного заказчика – субъекта, выступающего противоположной стороной отношений как для участника размещения заказов (в отношениях по размещению заказа), так и для поставщика (исполнителя, подрядчика) (в отношениях по исполнению заказа) – также рассмотрен нами в одном (едином) § 2.1 настоящей работы (т. е. без разделения заказчиков на два «вида» – «размещающих заказ» и «являющихся стороной контракта»).

Термин «участник размещения заказа» употребляется только в двух федеральных законах327
Если не принимать во внимание законы о внесении изменений в другие законы.

– Законе № 94-ФЗ и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ328
СЗ РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.

Так, в Законе о закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд (Закон № 53-ФЗ) употребляется понятие «товаропроизводители (поставщики) », под которыми, исходя из преамбулы Закона, понимаются «предприятия, организации и учреждения, расположенные на территории Российской Федерации, независимо от форм собственности ».

Закон о поставках продукции для федеральных государственных нужд (№ 60-ФЗ) использует термин «поставщики », под которыми понимает предприятия, организации и учреждения (п. 1 ст. 3 Закона).

В §5 гл. 37 ГК РФ, посвященном регулированию отношений подряда для государственных или муниципальных нужд, употребляется термин «подрядчик ».

В Законе об оборонном заказе применяется термин «претендент на участие в торгах », а также дается определение «исполнителя оборонного заказа » и «головного исполнителя оборонного заказа »329
В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе головной исполнитель оборонного заказа – это организация, заключившая государственный контракт с государственным заказчиком на поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу и оформляющая договоры с исполнителями оборонного заказа на поставки продукции (работ, услуг); исполнитель оборонного заказа – это организация, участвующая в выполнении оборонного заказа на основе контракта с государственным заказчиком или головным исполнителем (исполнителем).

Под которыми понимаются субъекты, отвечающие дополнительным требованиям.

Закон о государственном материальном резерве употребляет понятие «поставщик », однако не определяет круг поставщиков материальных ценностей в государственный резерв.

По мнению Л.В. Андреевой, несмотря на то, что «государственный материальный резерв входит в состав государственного оборонного заказа330
К такому выводу автор приходит, видимо, на основании ст. 5 Закона о государственном материальном резерве, согласно которой «ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа в пределах средств, предусматриваемых на эти цели в федеральном бюджете на текущий финансовый год».

Анализ Закона о размещении заказов однозначно не позволяет сделать вывод о том, что дополнительные требования к участникам размещения заказов распространяются и на поставщиков материальных ценностей в государственный резерв»331
Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263.

По мнению указанного автора, в связи с особым значением государственного резерва и вызываемой этим повышенной заинтересованностью государственного заказчика в выполнении заказа в полном объеме, «целесообразно внести уточнение в Закон о том, что правом предъявления дополнительных требований к участникам размещения заказов обладает и государственный заказчик при поставке материальных ценностей в государственный резерв».332
Андреева Л.В. Указ. соч. – С. 263, 264.

Заметим, что в законодательстве, действовавшем до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, не употреблялось понятие «участник размещения заказа».

В Законе о конкурсах 1999 г. употреблялся термин «участник конкурса », под которым понимался «поставщик (исполнитель), осуществляющий предпринимательскую деятельность по производству товаров (работ, услуг) и подавший заявку на участие в конкурсе» (ст. 2 Закона), «имеющий производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг) » (п. 1 ст. 5 Закона).

Таким образом, по Закону о конкурсах 1999 г. из числа участников размещения заказов исключались посредники между производителями продукции, являющейся предметом заказа, и заказчиками333
В то же время в соответствии со ст. 5 Закона о конкурсах 1999 г. организатор конкурса вправе был установить любые дополнительные требования к участникам конкурса, что, как указывает С. Васильев, «неизбежно создавало ситуацию неопределенности, а порой и чиновничьего произвола» (Васильев С. Госпоставкам – зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд) // Бизнес-адвокат. – 2006. – № 5; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 26).

Закон № 94-ФЗ не запрещает, по общему правилу, посредникам принимать участие в размещении заказов, что, по мнению некоторых специалистов, является «проблемой» Закона334
См., например: Жариков К.А. Где экономия, а где игра цифр // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. – 2008. – № 11. – С. 100.
Отметим, что совсем недавно Президент РФ поставил задачу снижения доли посредников в экономике России, имея в виду прежде всего сферу государственных закупок (см.: Госзакупки: чужие здесь не ходят // Экономика и жизнь. – 2010. – № 4 (9320). – С. 1, 2).

Участниками размещения заказов и, следовательно, поставщиками (исполнителями, подрядчиками) по Закону № 94-ФЗ могут выступать как коммерческие, так и некоммерческие организации335
По вопросу об участии некоммерческих организаций в рассматриваемых отношениях весьма интересной, но в то же время спорной представляется точка зрения Л.И. Шевченко: «Не исключая возможности для некоммерческих организаций заниматься предпринимательской деятельностью, отвечающей целям их создания, следует отрицательно отнестись к факту признания их субъектами договорных отношений на стороне поставщика. Во-первых, предпринимательская деятельность в этой сфере должна осуществляться на профессиональной основе субъектами либо специализирующимися на производстве соответствующих товаров и их поставке, либо профессионально занимающимися их закупками. Во-вторых, осуществление такой коммерческой деятельности, имеющей постоянный, систематический характер трудно совместить с целями деятельности указанных юридических лиц: социальными, научными, благотворительными, совместного исповедания и распространения веры и т. п. В-третьих, для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение прибыли некоммерческие юридические лица могут создавать хозяйственные общества» (Шевченко Л.И. Проблемы формирования договорных отношений поставки в условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики: дис. … докт. юрид. наук. – Кемерово, 2001. – С. 108).
По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, участие подобных субъектов в торгах «предопределяет непредпринимательскую характеристику торгов» (Сахабутдинова Д.Н. Торги как субинститут договорного права и юридическая процедура: дис. … канд. юрид. наук. – Казань, 2007. – С. 39).

Как индивидуальные предприниматели, так и физические лица, не зарегистрированные в качестве таковых. В числе требований к участникам размещения заказа по Закону № 94-ФЗ нет требования о том, что лицо обязано осуществлять предпринимательскую деятельность.336
На это обстоятельство, в частности, обращает особое внимание С.В. Савина (см.: Савина С.В. Основные новеллы в законодательном регулировании проведения конкурсов при размещении государственных и муниципальных заказов // Предпринимательское право. – 2006. – № 2; СПС «Консультант-Плюс». – Абз. 32).

Отметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (так называемое Положение-305, утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, лицами, претендующими на заключение контракта (они именовались поставщиками ), могли быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, отвечающие установленным в Положении квалификационным и иным требованиям .

Стоит обратить внимание на то, что в указанных нами специальных федеральных законах традиционные для гражданского права термины «поставщик», «исполнитель», «подрядчик» используются как для обозначения субъектов, исполняющих заказ (как, например, в §5 гл. 37 ГК РФ), так и для указания на участников процедуры размещения заказов (например, в ст. 6 Закона об оборонном заказе, п. 1 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд).

Таким образом, при обозначении фигуры участника размещения заказа Закон № 94-ФЗ и иные специальные федеральные законы употребляют разные термины.

Указанная ситуация способствует появлению терминологической путаницы при регулировании отношений по размещению заказов в соответствующей сфере (например, при размещении государственного оборонного заказа).

Отсюда напрашивается вывод о необходимости унификации понятийных аппаратов законов, регулирующих рассматриваемые отношения. Одновременно отметим, что указанная цель может быть достигнута и более «простым», но в то же время радикальным способом – путем принятия единого закона, регулирующего отношения по размещению публичных, в том числе государственных и муниципальных, заказов во всех сферах экономики, включая государственный оборонный заказ (см. §1.3 и 2.1 настоящей работы) .

По вопросу о том, кого из хозяйствующих субъектов можно считать участниками размещения заказа, в литературе и на практике сложилось несколько точек зрения.

Согласно первой точке зрения, ими являются любые юридические и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели) с момента опубликования заказчиком соответствующего извещения о торгах (приглашения к участию в иной процедуре размещении заказа). Так, например, под участниками размещения заказов специалисты Института госзакупок РАГС понимают «неопределенный круг лиц, потенциально заинтересованный или могущий принять участие в размещении заказа в целях борьбы за место победителя»337

Подрядчик выполняет работу на свой страх и риск .

Риск - это бремя случайных имущественных потерь (т.е. отсутствует противоправность и вина в действиях сторон). В риск подрядчика включаются и результаты действий третьих лиц.

Риск подрядчика относится:

а) к предмету подряда;

б) к имуществу, необходимому для осуществления подрядных работ.

Имущество - любые вещи, предоставленные для выполнения договорных обязательств (материалы, оборудование, сырьё и т.п.).

Риск проявляется следующим образом.

1. Риск случайной гибели (порчи, повреждения) предмета подряда до момента приёмки заказчиком несет подрядчик, если иное не предусмотрено законом или договором. По сути, речь идёт об отсутствии оплаты.

При наличии вины заказчика и отсутствии вины подрядчика в гибели (порче, повреждении) предмета подряда подрядчик полностью освобождается от ответственности.

При просрочке приемки результата работ все риски переходят на заказчика (п. 3 ст. 405 ГК).

2. Подрядчик, как правило, выполняет работу своим иждивением (своими силами, средствами, из своего материала и сырья, хотя всё это может предоставить и заказчик). Отсюда вытекает ряд важных положений:

а) в соответствии со ст.705 ГК риск случайной гибели (порчи, повреждения) имущества, несет предоставившая его сторона; однако эта сторона вправе доказывать виновность контрагента;

б) в соответствии со ст. 704 ГК подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленного им имущества (материалов, оборудования и т.д., а также за наличие на него прав третьих лиц (отвечают по правилам ст. ст. 460 - 461 ГК и 475 ГК).

Подрядчик не может ссылаться на эти обстоятельства, даже если он представит доказательства отсутствия своей вины (например, были скрытые недостатки в имуществе).

3. Соглашением сторон может быть предусмотрено предоставление материалов заказчиком, что возлагает на подрядчика ряд обязательств и прав:

а) подрядчик вправе требовать оплаты выполненной работы с недостатками, если они были вызваны скрытыми недостатками материалов заказчика; доказывает подрядчик (п. п. 2, 3 ст. 713 ГК);

б) подрядчик обязан экономно и расчётливо расходовать материалы заказчика, а потом он обязан дать отчёт и вернуть остаток либо зачесть его в стоимость цены договора (п. 1 ст. 713 ГК);

в) подрядчик несет ответственность за сохранность переданного заказчиком (иным лицом) имущества по правилам ст. 891 ГК (ст. 714 ГК). Если речь идет о подрядчике-предпринимателе, то он отвечает не только за вину, но и за случайную несохранность (ст. 401 ГК).

4. Подрядчик обязан предупредить заказчика обо всех не зависящих от него обстоятельствах, которые могут повлиять на качество результата работ, и вплоть до их устранения приостановить исполнение (ст.716 ГК). При неустранении их заказчиком подрядчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. При отказе от этого права подрядчик лишается права ссылаться на эти обстоятельства при предъявлении к нему соответствующих требований по качеству работ заказчиком.

5.Подрядчик имеет право требовать оплаты:

а) порядок оплаты определяется по правилам ст. 711 ГК. При просрочке оплаты заказчик обязан уплатить подрядчику % за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК) и убытки в части, превышающей сумму % по ст. 395 ГК;

б) при наличии экономии расходов на выполнение работ подрядчик имеет на нее право, если соглашением сторон не предусмотрено распределение экономии между сторонами. Экономия не должна повлиять на качество работ (ст. 710 ГК).

в) в случае отказа заказчика в любое время от выполнения работы она подлежит оплате в соответствующей части. Кроме того, в пределах цены договора подрядчик вправе требовать возмещения реального ущерба и упущенной выгоды (ст.717 ГК). Соглашением сторон можно лишить заказчика права на отказ, а также увеличить либо уменьшить размер компенсации, подлежащей выплате подрядчику в случае расторжения договора;

г) при нарушении обязанностей по оплате подрядчик вправе удерживать любое имущество заказчика (ст.712 ГК). Договором может быть предусмотрено неприменение этого правила. Право на удержание сохраняет силу, если права на результат работ переданы третьему лицу (уступка прав на незавершенную работу);

д) невозможность исполнения, обусловленная любыми противоправными действиями заказчика либо его упущениями (которые противоречат принятию на себя заказчиком обязательств) даёт подрядчику право требовать оплаты с учётом выполненной работы и убытков.

Иные особенности порядка оплаты:

Риск оплаты несёт подрядчик до передачи результата, если им не нарушены сроки выполнения работ (ст.705 ГК);

Договором могут определяться доплаты за срочность;

Оплата при изменении сметы (ст. 709 ГК).

6. Ст. ст. 726, 727 ГК закрепляют информационные обязанности подрядчика:

а) подрядчик обязан передать информацию, касающуюся использования предмета договора, без которого невозможно его целевое использование;

7. При переработке вещи она передается подрядчику во владение, а поэтому у него есть право на предъявление виндикационного иска.

Правовое положение заказчика .

1. Он вправе контролировать ход выполнения работ и их качество, не вмешиваясь в деятельность подрядчика (п. 1 ст. 715 ГК).

2. Заказчик вправе в любое время до сдачи отказаться от исполнения договора, возместив подрядчику стоимость работ и убытки по правилам ст. 717 ГК.

3. Если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работ или выполняет их слишком медленно, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 715 ГК).

4. Если в процессе работы станет ясно, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе:

а) назначить срок для исправления недостатков (вплоть до отказа от исполнения);

б) передать исполнение третьему лицу за счёт подрядчика (п. 3 ст. 715 ГК).

5. На заказчика возлагается выполнение обязанностей, предусмотренных ст. ст. 718, 719 ГК.

Ст.718 ГК определяет порядок сотрудничества сторон (содействия заказчика ). В этом случае следует учитывать:

а) объём содействия определяется только в договоре ;

б) при невыполнении заказчиком этих обязанностей подрядчик вправе требовать:

Возмещения убытков и иных издержек сверх договорной цены работ;

Перенесения сроков исполнения (сохраняется право на возмещение убытков);

Увеличения цены работы.

При любом нарушении договора со стороны подрядчика он освобождается от ответственности перед заказчиком, если докажет, что это произошло исключительно по той причине, что заказчик не оказал предусмотренного договором содействия.

Объём встречных обязанностей заказчика определяется только законом (ст. 719 ГК). При их невыполнении подрядчик вправе не приступать к выполнению работ, а начатую работу приостановить. Он может также отказаться от исполнения и требовать возмещения убытков (т.е. последствия более жесткие , чем в ст. 718 ГК).

Похожая информация.

Участниками контрактной системы являются государственные и муниципальные заказчики , уполномоченный орган по размещению заказа, специализированная организация, эксперт или экспертная организация комиссии по размещению заказа и участники закупок.

Структура состава участников закупочного процесса представлена на рисунке 1 и представляет собой достаточно сложную схему функционального взаимодействия государственных и негосударственных институтов и организаций. Рассмотрим каждого из участников закупочного процесса более подробно.

Государственными заказчиками являются осуществляющие закупки юридические лица, которые действуют от имени РФ или субъекта РФ и уполномочены принимать от их имени бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ, а именно:

1) государственные органы (в том числе органы государственной власти);

2) Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом";

3) органы управления государственными внебюджетными фондами;

4) государственные казенные учреждения.

Муниципальными заказчиками признаются осуществляющие закупки юридические лица, которые действуют от имени муниципального образования и уполномочены принимать от его имени бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ, а именно:

1) муниципальные органы;

2) муниципальные казенные учреждения.

Государственные и муниципальные заказчики обязаны осуществлять все виды закупок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг согласно требованиям, установленным в 44-ФЗ.

К государственным и муниципальным заказчикам относят:

-государственные органы (в том числе органы государственной власти) всех трех ветвей государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной. Система органов государственной власти включает два уровня - федеральные органы государственной власти и органы государственной власти субъектов РФ.

Государственную власть в России осуществляют Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство РФ, суды РФ. К государственным органам, не являющимся органами государственной власти, относятся: на федеральном уровне - Счетная палата РФ, Центральная избирательная комиссия РФ, органы прокуратуры РФ; на региональном уровне - контрольные органы законодательных (представительных) органов субъектов РФ, избирательные комиссии субъектов РФ и т.д.

-органы управления государственными внебюджетными фондами, которые подразделяются на федеральный уровень, к которому относятся Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, а также региональный уровень, к которому относятся территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

- муниципальные органы определены ст. 34 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации".

- казенные учреждения включены с 1 января 2011 г. вместо указания на бюджетные учреждения Законом 2010 г. N 83-ФЗ, принятым в рамках совершенствования правового положения государственных и муниципальных учреждений. Согласно этому закону государственное или муниципальное учреждение может быть автономным, бюджетным или казенным учреждением.

Бюджетные учреждения относятся к заказчикам, которые обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями 44-ФЗ, если такие закупки производятся за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы РФ, и иных средств.

Однако если бюджетное учреждение осуществляет закупку за счет грантов, за счет средств, полученных от приносящей доход деятельности, либо в целях привлечения третьих лиц для исполнения контракта, по которому бюджетное учреждение является исполнителем, то оно вправе осуществлять закупки в порядке, предусмотренном Федеральным закономот 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Автономные учреждения, государственные и муниципальные унитарные предприятия являются заказчиками и обязаны осуществлять закупки в порядке, предусмотренном 44-ФЗ, в следующих случаях:

Закупки осуществляются за счет средств, полученных из бюджетов бюджетной системы РФ на осуществление капитальных вложений в объекты государственной или муниципальной собственности;

Государственные или муниципальные заказчики передали указанным лицам свои полномочия на осуществление закупок на безвозмездной основе на основании договоров, соглашений.

Уполномоченный орган, уполномоченное учреждение - государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, уполномоченные на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков.

Такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения осуществляют полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, установленные решениями о создании таких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений или о наделении их указанными полномочиями. Не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта. Контракты подписываются заказчиками, для которых были определены поставщики (подрядчики, исполнители).

Уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, на которые возложены полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, вправе осуществлять полномочия уполномоченных органов, уполномоченных учреждений муниципальных образований на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на основании соглашений между субъектами Российской Федерации и находящимися на их территориях муниципальными образованиями.

Порядок взаимодействия заказчиков с уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями определяется решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с настоящей статьей.

Специализированная организация - юридическое лицо, привлекаемое заказчиком для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, в том числе для разработки конкурсной документации, документации об аукционе, размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса или электронного аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или в закрытом аукционе, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом создание комиссии по осуществлению закупок, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе и подписание контракта осуществляются заказчиком.

Заказчик несет солидарную ответственность за вред, причиненный физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) специализированной организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей заказчиком на основе контракта и связанных с определением поставщика (подрядчика, исполнителя), при осуществлении ею указанных выше функций от имени заказчика.

Специализированная организация не может быть участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции.

Эксперт, экспертная организация - обладающее специальными познаниями, опытом, квалификацией в области науки, техники, искусства или ремесла физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо, которые осуществляют на основе договора деятельность по изучению и оценке предмета экспертизы, а также по подготовке экспертных заключений по поставленным заказчиком, участником закупки вопросам.

К проведению экспертизы не могут быть допущены :

1) физические лица:

а) являющиеся либо в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, являвшиеся должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя);

б) имеющие имущественные интересы в заключении контракта, в отношении которого проводится экспертиза;

в) являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными с руководителем заказчика, членами комиссии по осуществлению закупок, руководителем контрактной службы, контрактным управляющим, должностными лицами или работниками поставщика (подрядчика, исполнителя) либо состоящие с ними в браке;

2) юридические лица, в которых заказчик или поставщик (подрядчик, исполнитель) имеет право распоряжаться более чем двадцатью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо более чем двадцатью процентами вкладов, долей, составляющих уставный или складочный капитал юридических лиц;

3) физические лица или юридические лица в случае, если заказчик или поставщик прямо и/или косвенно (через третье лицо) может оказывать влияние на результат проводимой такими лицом или лицами экспертизы.

Эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы.

Комиссии по осуществлению закупок создаются заказчиком для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Решение о создании комиссии принимается заказчиком до начала проведения закупки. При этом определяются состав комиссии и порядок ее работы, назначается председатель комиссии.

Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три человека.

Заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц , прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.

Членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в качестве экспертов к проведению экспертной оценки, либо физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Комиссия правомочна осуществлять свои функции, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов. Члены комиссии должны быть своевременно уведомлены председателем комиссии о месте, дате и времени проведения заседания комиссии. Принятие решения членами комиссии путем проведения заочного голосования, а также делегирование ими своих полномочий иным лицам не допускается.

Участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения Кичик Кузьма Валерьевич

Особенности правового статуса государственного (муниципального) заказчика

Государственные и муниципальные заказчики заключают соответствующие контракты всегда от имени публично-правового образования, стороной контракта является именно оно. Должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само публично-правовое образование (на это несколько лет назад указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25 июля 2006 г. № 4405/06 по делу № А69-805/05-11). Поэтому, например, при ликвидации учреждения, выступавшего государственным заказчиком по контракту, обязательство, вытекающее из контракта, не прекращается, поскольку оно возникло и остается не у ликвидированного юридического лица, а непосредственно у публично-правового образования.

Заметим, что формально гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений заключаются от имени этих учреждений, а не от имени соответствующего публично-правового образования (ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ). Указанная позиция законодателя представляется весьма спорной в связи с тем, что нужды бюджетных учреждений, по нашему мнению, также являются государственными (муниципальными) нуждами (подробней см. § 1.2 настоящей работы),

Государственный (муниципальный) заказчик является ключевой фигурой в процессе размещения государственного (муниципального) заказа. Одной из самых главных его функций является размещение заказа от имени соответствующего публично-правового образования (ст. 5 Закона № 94-ФЗ).

В связи с осуществлением указанной функции государственный (муниципальный) заказчик наделен рядом прав , в том числе: привлекать специализированные организации (ст. 6 Закона), принимать решения о выборе способа размещения заказа (ч. 3 ст. 10 Закона), проводить с иными заказчиками совместные торги (ч. 6 ст. 10 Закона) и др.

Предусмотрены Законом № 94-ФЗ и особые обязанности государственного (муниципального) заказчика, в том числе: отказываться от заключения контракта с поставщиком при установлении указанных в Законе фактов (ч. 3 ст. 9 Закона), изменять цену контракта при изменении соответствующих тарифов (ч. 6.4 ст. 9 Закона), размещать заказы у субъектов малого предпринимательства (ст. 15 Закона) и др.

Исключительным правом государственного (муниципального) заказчика, которого нет, в том числе, и у уполномоченных органов, является право подписывать государственный (муниципальный) контракт.

Заказчик также не вправе передавать некоторые свои полномочия специализированной организации, в том числе на создание комиссии по размещению заказа, определение начальной (максимальной) цены контракта, предмета и существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, конкурсной документации, документации об аукционе, определение условий торгов и их изменение (ч. 1 ст. 6 Закона № 94-ФЗ).

Правовой статус государственного заказчика, по общему правилу, не зависит от специфики поставляемой в рамках конкретной закупки продукции. В то же время некоторые изменения в его статусе наблюдаются при размещении оборонного заказа, при поставке материальных ценностей в государственный материальный резерв, а также при закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд.

В ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве» (далее – Закон о государственном материальном резерве) и ст. 3 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон об оборонном заказе) сказано, что размещение соответствующих заказов (т. е. заказов на поставку материальных ценностей в государственный резерв и государственного оборонного заказа) осуществляется в соответствии с Законом № 94-ФЗ с учетом особенностей , установленных указанными законами.

Круг субъектов, которые могут выступать государственными заказчиками оборонного заказа , весьма ограничен.

В соответствии со ст. 1 Закона об оборонном заказе государственными заказчиками оборонного заказа являются лишь федеральные органы исполнительной власти, а также Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» , осуществляющие заказы на разработку, производство, поставки продукции (работ, услуг) по оборонному заказу. Государственным заказчиком вооружения и военной техники, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по их разработке, а также по созданию новых технологий производства вооружения и военной техники в целях поддержания необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации может быть только федеральный орган исполнительной власти, имеющий в своем составе войска и вооруженные формирования в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, или ГК «Росатом» .

Основные функции государственного заказчика оборонного заказа указаны в ст. 5 Закона об оборонном заказе. Многие из указанных в этой статье функций присущи только государственному заказчику оборонного заказа: например, организация и проведение государственных испытаний опытных образцов (комплексов, систем) вооружения и военной техники; утверждение конструкторской документации для осуществления серийного производства вооружения и военной техники и др.

У государственного заказчика оборонного заказа есть особые права (например, по передаче головному исполнителю части своих функций по выполнению государственного оборонного заказа, п. 2 ст. 5 Закона; право предусматривать в контракте различные виды стимулирования головного исполнителя (исполнителя) оборонного заказа, п. 2 ст. 9 Закона) и специфические обязанности (например, по своевременному доведению оборонного заказа до головного исполнителя (исполнителя), п. 2 ст. 10 Закона).

Отсюда следует, что правовой статус государственного заказчика оборонного заказа отличается от правового статуса «обычного» государственного (муниципального) заказчика по Закону № 94-ФЗ. Противоположная точка зрения представляется ошибочной.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о государственном материальном резерве государственным заказчиком на поставку материальных ценностей в государственный резерв является федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий управление государственным резервом (в настоящий момент – Федеральное агентство по государственным резервам (Росрезерв)), или его территориальные органы в пределах полномочий, установленных распоряжением указанного федерального органа исполнительной власти.

Подобно функциям государственного заказчика оборонного заказа, у государственного заказчика на поставку материальных ценностей в государственный резерв также имеются специфические, присущие только ему функции : например, по управлению системой государственного резерва, по формированию предложений к проекту федерального бюджета на соответствующий год по структуре расходов системы государственного резерва и др.

У указанного государственного заказчика есть специфические права (например, заключать долгосрочные государственные контракты на поставки материальных ценностей в государственный резерв, п. 4 ст. 11.1 Закона о государственном материальном резерве) и обязанности (например, по своевременному освежению материальных ценностей государственного материального резерва, п. 2 ст. 13 указанного Закона, п. 5.4.2 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам).

Несмотря на наличие отдельного Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», какой-либо особой специфики в правовом статусе государственных заказчиков на сельскохозяйственную продукцию, сырье и продовольствие для государственных нужд нет.

Особенностью указанных субъектов как государственных (муниципальных) заказчиков, пожалуй, является то, что их (заказчиков), согласно ст. 4 Закона № 53-ФЗ, определяет Правительство РФ (для формирования федерального фонда сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия) или органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (для формирования региональных фондов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия).

Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ допускает множественность лиц на стороне заказчика при размещении государственных и муниципальных заказов. Эта возможность допускается при проведении совместных торгов (см. ч. 6, 7, 8 ст. 10 Закона, а также Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов, утв. постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631).

При проведении совместных торгов государственные (муниципальные) заказчики выступают в качестве единого субъекта , в связи с чем повышенное внимание при проведении этих торгов должно быть уделено соблюдению норм о защите конкуренции (в частности, ст. 15, 16 Закона о защите конкуренции). Важно заметить, что после проведения совместных торгов заказчики вновь «обретают самостоятельность», поскольку контракт с победителем торгов заключается каждым заказчиком отдельно и исполнение указанных контрактов осуществляется в обычном порядке (см. ч. 6 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).

Проблемы, возникающие на практике в связи с «пересечением» прав, обязанностей, и ответственности (порой носящих разноотраслевой характер) государственных заказчиков, являющихся государственными органами, в том числе зарегистрированными в качестве юридических лиц, иными юридическими лицами, а также связанные участием в соответствующих отношениях публично-правовых образований (которые выступают самостоятельными субъектами права в имущественном обороте, ст. 124-127 ГК РФ), время от времени порождают идеи о введении в российскую правовую систему новых субъектов права.

Так, например, весьма интересной представляется идея Д.В. Пяткова ввести в оборот термин «хозяйственные публичные (публично-хозяйственные) организации», под которыми автор предлагает понимать юридические лица, созданные населением соответствующей территории (России в целом, республики, края, области, города, района и т. п.) с целью обеспечения благоприятных материальных, организационных и прочих условий для удовлетворения общественных интересов, достижения общеполезных целей, посредством участия в гражданских, иных имущественных и неимущественных правоотношениях. «Тождество лиц, принимающих публично-властные и хозяйственные решения, не означает тождества субъектов права, действующих через этих лиц, – пишет автор. – Основания, порядок принятия таких решений и существо принимаемых решений различны. Председатель Правительства РФ и глава администрации субъекта РФ принимают как публично-властные, так и хозяйственные решения, выражая при этом в одном случае волю соответствующей публично-властной организации, в другом случае – хозяйственной публичной организации».

Особую актуальность в последнее время приобрела идея введения в российское законодательство так называемых юридических лиц публичного права. У рассматриваемой идеи есть как сторонники (В.Е. Чиркин, В.П. Мозолин, А.В. Турбанов, П.Д. Баренбойм, В.И. Лафитский, Л.К. Терещенко, Косякова Н.И., Чантурия Л.Л. и др.), так и противники (Е.А. Суханов, Л.В. Андреева, А.Е. Кирпичев и др.).

В Концепции развития гражданского законодательства РФ сказано об отсутствии необходимости прямого заимствования указанного понятия в отечественное право (пункт 7.2.4 Концепции).

Не вдаваясь по дискуссию о целесообразности введения в отечественное законодательство категории юридических лиц публичного права, все же отметим, что указанная идея, по нашему мнению, еще недостаточно проработана для реализации на практике.

В заключение еще раз отметим, что критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным) заказчикам должна выступать принадлежность (в широком смысле слова) их имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной) собственности, а не принадлежность их к категории получателей средств бюджетов определенного уровня в соответствии с бюджетным законодательством .

Таким образом, круг субъектов, являющихся государственными и муниципальными заказчиками, должен быть расширен .

Выведение за рамки Закона № 94-ФЗ большого числа субъектов (государственных и унитарных предприятий, государственных корпораций, государственной компании, хозяйственных обществ с государственным участием и т. д.) представляется необоснованным. Имущественные вклады публично-правовых образований в уставные капиталы (фонды) хозяйствующих субъектов требуют не меньшей защиты от возможных недобросовестных или непрофессиональных действий руководителей и других сотрудников этих организаций, чем в государственных органах и учреждениях. Определенной гарантией от указанных действий должна быть обязанность таких хозяйствующих субъектов размещать заказы в соответствии с процедурами, предусмотренными общим федеральным законом (в настоящее время – Законом № 94-ФЗ).

Распространение действия Закона № 94-ФЗ на закупки указанных организаций обеспечит надлежащий уровень «прозрачности» этих закупок, а значит, будет способствовать повышению эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Отметим, что «первый шаг» на пути к созданию «прозрачных» закупок в государственных корпорациях, субъектах естественных монополий и некоторых других видах юридических лиц сделан – принят Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Однако в указанном законе, к сожалению, отсутствуют многие важные положения (например, об обязанности проводить торги в предусмотренных законом случаях; о том, что он распространяет свое действие также на создаваемые этими организациями фонды и иные юридические лица, не являющиеся хозяйственными обществами и др.), в связи с чем сложно рассчитывать на скорое существенное повышение эффективности закупок, проводимых этими субъектами. По нашему мнению, следует обязать указанные юридические лица размещать свои заказы в соответствии с общим федеральным законом о публичных закупках (Законом № 9 4 – ФЗ, Законом «О федеральной контрактной системе» или другим).